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何小英

何不秉烛把卷读,小中悟大心方舒; 英华文苑心灵染,姜被之心在玉壶。

 
 
 

日志

 
 

抵押权不登记是否有优先受偿权?如何认定?  

2017-02-27 09:12:11|  分类: 业务版块(合同) |  标签: |举报 |字号 订阅

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抵押权不登记是否有优先受偿权?如何认定?

抵押权不登记是否有优先受偿权?如何认定? - 英子 - 何小英


案例:李林向甲商业银行借款50万从事经营活动,借款期限半年,银行要求其提供担保。李林找到张晓林,张晓林与甲商业银行签订抵押合同,将其房屋所有权证及国有土地使用证原件交付商业银行,但未办理抵押登记。上述合同签订后,甲商业银行支付了贷款。但贷款到期后,李林因经营活动失败,无法偿还贷款本金及利息,甲商业银行将李林及张晓林告上法庭,要求二者承担偿还贷款本金及利息的责任。

(一)制度概述

《物权法》第179条规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人的,提供担保的财产为抵押财产。

根据这一规定,在抵押关系中,提供担保财产的债务人或第三人,称为抵押人;享有抵押权的债权人称为抵押权人;抵押人提供的担保财产称为抵押物。在抵押权关系中,提供抵押财产的抵押人,既可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人,抵押权的成立与存续,不以移转标的物的占有为必要,这是抵押权与其他担保物权的重要不同。就抵押人来说,以抵押的方式设立担保后,还可以对标的物继续进行占有、使用、收益;而对债权人来说,不仅无占有、保管标的物的麻烦,而且能通过登记享有担保物权,通过折价或者拍卖、变卖等方式,以特定的抵押物的价值确保债权的优先清偿。

抵押权的取得主要分两种情形,一种是抵押权的转让与继承,另一种是通过合同设定抵押权,这种方式也是抵押权人取得抵押权的基本方式。

《物权法》第180条规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。因此债务人可以以自己所有的或者有权处分的(在第三人提供抵押时,第三人所有的或者其有权处分的)建筑物或正在建造的建筑物进行抵押。但《物权法》第182条规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。因此在建筑物的抵押中,应将该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

依据《物权法》第185条规定,当事人订立抵押应采取书面形式。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。因此以建筑物及正在建造的建筑物设立抵押权时,双方当事人应当签订书面合同。

当事人在签订合同后,还应当进行登记。依据我国《物权法》第187条规定:以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。因此如果当事人仅仅签订书面合同,而没有进行登记,则抵押权不发生效力。在办理抵押物登记时,应当向登记机关提供下列文件或者复印件:(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有权或者使用权证书。而且抵押权登记时,要与抵押合同的内容保持一致,如果二者的内容不一致,则以登记簿为准。

(二)案例分析

在本案中,借款人李林与甲商业银行之间签订的借款合同是当事人真实意思表示,内容合法,为有效合同,当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。债权人甲商业银行已按约履行了全部贷款义务,但借款人李林在贷款合同还款期限届满后,未履行还款义务,应承担还款义务。但因为李林经营失败,没有足够的财产偿还甲商业银行,因此第三人张晓林应否承担责任对于维护商业银行的权益就极为重要。张晓林应否承担责任,则取决于甲商业银行是否享有抵押权。

抵押权的生效必须具备法律规定的要件,即依据《物权法》第187条规定,以建筑物进行抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。该规定将抵押物登记作为抵押权生效的必要条件,其不承认有独立于抵押合同的物权行为的存在,未将交付约定抵押财产的权利证书作为抵押权生效的充分条件,因此,未作抵押物登记的抵押权不生效。本案中张晓林用于抵押的财产,恰恰被《物权法》第187条所涵盖,以该财产为抵押物的,抵押权须就抵押的财产进行登记方能生效。张晓林仅将用于抵押财产的权利证书交给甲商业银行,并不产生抵押物登记的效果,因此,张晓林与商业银行签订的抵押合同未进行登记,则抵押权不生效。

但抵押权不登记并不是在所有情况下债权人均无优先受偿的权利。依据《担保法解释》第59条的规定,当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿的权利。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因此适用该条款的前提条件是,不能办理抵押物登记是由于登记部门的原因造成的,在本案甲商业银行始终未就是否由于登记部门的原因导致未办理抵押登记提出主张并听证,因此应无本条的适用。

从本案讼争的抵押合同订立和履行的过程分析,张晓林和甲商业银行未提及抵押物登记的问题,认为只要抵押财产的权利证书交付给抵押权人,抵押权即告成立生效,实属对法律的错误理解。因此,抵押权不生效是由双方的共同过错造成的。由于抵押权不生效,在借款人李林不能偿还的情况下,甲商业银行可能产生50万元本金及利息的损失,对该部分损失,张晓林及甲商业银行应各半承担。张晓林应在李林不能清偿的范围内,向甲商业银行赔偿不超过25万元本金及相应的利息。

(三)特别问题

在建筑物进行抵押时,并不是现存的建筑物可以进行抵押。法律规定正在建造的建筑物也可以进行抵押。当然以依法正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人也必须办理抵押物登记,抵押权登记后方可有效。《担保法解释》第47条规定,以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记后,人民法院可以认定抵押有效。即尚未建造的建筑物也可以进行抵押,但前提是其依法获准建造。

另外并不是所有的建筑物都可以抵押。依据《物权法》第184条规定,下列建筑物不得用于抵押:

(一)学校、幼儿园、医院等以公益目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;如果以这类设施进行抵押,应当认定为抵押无效,抵押权人不享有抵押权。但如果学校、幼儿园或者医院以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产进行抵押,则不应当认定抵押无效。其用意在于防止以公益设施设定抵押权而影响社会公共目的的实现。

(二)所有权、使用权不明或者有争议的建筑物。在此使用权是指包含处分权能在内的用益物权。所有权、使用权不明或者有争议的财产,因为不能确定其处分权人,如果允许其设定抵押,则不仅可能会引起更多的法律纠纷,更可能出现侵犯真正的财产所有权人或者使用权人的合法权益,所以禁止此类财产设定抵押权,是这一条款的立法本意。判断抵押人是否享有处分权,建筑物以不动产登记记载的内容为准,而不动产的登记具有公信力,因此即使建筑物的所有权、使用权有争议,但只要登记内容确定,即使登记错误,债权人也可以取得抵押权。

(三)依法被查封的建筑物。查封是指人民法院或有权的行政机关依据相关法律的规定,对财产贴上封条就地封存,并禁止该财产的转移或处理。因为在这种情况下所有权人或者使用权人已不得私自处分,实际上已处于不可让与的状态,因此也不得设定抵押。但应予说明被查封的建筑物不得抵押是相对的,在此前后均可设定抵押权:即建筑物在设定抵押后被查封的,则抵押权不受影响,仍然有效;在建筑物被解除查封后,其仍然可以设定抵押权。《担保法解释》第55条规定,已经设定抵押权的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。另外如果查封本身是违法的,则抵押人以建筑物设定抵押权,则抵押权是有效的。

(四)违法、违章的建筑物。《担保法解释》第48条规定,以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。违法、违章的建筑物分为两类:一类是违反法律上的程序性规定而擅自建造的建筑物,另一类是指违反法律的实体性规定而建造的建筑物。而建筑物是否属于违章建筑物不是由人民法院确定的,而是以有权对建筑的违法违章作确认的部门的认定为准。

(五)乡镇、村企业的厂房等建筑物。《物权法》第183条规定,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。因此乡镇、村企业的厂房等建筑物可以设定抵押权,但在设定时,应把其占用范围内的建设用地使用权一并办理抵押登记。在实现抵押权后,依据《物权法》第201条的规定,对于建设用地使用权,未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地用途。


【来源】2007年王轶主编的《物权法解读和应用》第十五章“建筑物及正在建造的建筑物如何设立抵押”(P267-P272) 

     

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