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何小英

何不秉烛把卷读,小中悟大心方舒; 英华文苑心灵染,姜被之心在玉壶。

 
 
 

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人保和物保混合共同担保时责任如何承担?(案例分析)  

2017-03-02 11:09:54|  分类: 业务版块(合同) |  标签: |举报 |字号 订阅

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人保和物保混合共同担保时责任如何承担?

人保和物保混合共同担保时责任如何承担?(案例分析) - 英子 - 何小英

         案例:甲公司欲向乙银行借款1000万元,双方约定以甲公司所有的建设用地使用权以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后,双方在有关部门做了登记。后来乙银行在仔细了解该土地使用权的价值的情况后,仍不放心,遂要求甲公司另外再提供担保。甲公司便商情丙公司、丁公司提供担保,丙公司作为保证人,丙公司的负责人李某代表公司在甲公司与乙银行签订的借款合同上保证人一栏中写下了“愿与甲负连带责任”,并签字盖章;丁公司以其所有的一处房产作抵押为甲公司提供担保,并进行了相关登记。甲公司在获得借款以后,因将资金挪作他用,因而在规定的还款期到来后,不能还款。

一、制度概述

所谓混合共同担保,是指同一债权既有人保又有物保。我国《物权法》第176条规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

该条的规定即人保和物保共存的情形,在实践中其又称为混合共同担保、组合担保等,是指对同一债权既有第三人作保证,又有债务人或其他人提供的物作为担保,并且物保和人保的范围相同或重合。混合担保的情形较多,依该条的规定其主要可分为以下三种情形:同一债权既有保证人,又有债务人提供的物的担保的情形;同一债权既有保证人,又有第三人提供的物的担保的情形;同一债权既有保证人,又有债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保的情形。

二、案例分析

本案中重要的问题是:人保与物保的关系。关于二者的关系,针对其存在的情形分别论述:

(一)约定优先原则

当事人之间可以对各种担保方式的担保范围进行约定,在其作出约定,要按照其约定由相关当事人承担各自的责任。如果没有约定的或者虽然有约定,但约定不明确的,按照下述的法定的方法承担担保责任,承担责任的担保人(债务人提供的除外)可以向债务人追偿,也可以向其他担保人追偿。

(二)法定的承担责任的方法

《物权法》第176条的规定,针对物的担保,实际上是分为两种情形分别进行论述。

1.  债务人自己提供物的担保的情形

在债务人提供的物的担保的情形,法律规定物的担保优先于人的担保,债权人应优先就该物的担保实现债权,人的担保在物保不足清偿的时候承担补充清偿责任。理由是,债务人是最终的债务承担人,保证人仅是代替其承担责任,在承担了担保责任后,仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情形下,首先处理该物来清偿债务,可以避免日后再行使追偿权、导致社会资源的浪费。

2. 由第三人提供物的担保的情形

就第三人提供的物的担保,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任;即第三人作为物的担保人与保证人居于同一清偿顺序,债权人对此享有选择权。如何选择,是债权人的权利。

在第三人提供担保物的情形下,第三人与保证人都不是责任的最终承担者,他们地位是平等的,债权人为了保障自己的债权而设立了双重担保,因此其当然可以在债务人不履行债务时,选择行使其权利,即其具有选择的权利;而不应当限制其必须在行使担保物权没有效果时,才能向保证人要求履行保证责任。当然当事人另有约定,则应从其约定。如保证人在保证合同中规定,仅在担保物价值之外承担保证责任,则应尊重其约定。

(三)物的担保被抛弃时保证责任的承担

必须明确,上述法定的承担责任的方法是在物的担保合同与保证均有效的情形下论述的。在实践中有些债权人在主合同履行期还未届满前,就放弃物保。在这种情形中,《物权法》第194条规定:抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。第218条规定:质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

因此如果同一债权是由保证人和债务人提供物的担保时,债权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的或者放弃质权的,除非另有约定,则保证人在抵押物(质物)价值内免除担保责任。如果同一债权是由保证人和第三人提供物的担保的,如抵押权人放弃抵押权或者质权的,除非事先得到保证人同意或者合同另有约定外,则不影响保证人对抵押人、质权人的追偿权,其仍可在抵押人、质权人应承担的份额内进行追偿。

从本案来看,甲公司向乙银行借款时约定,甲公司以所有的建设用地使用权以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。双方签订了抵押合同并进行了登记,因此抵押权成立生效。后乙银行要求甲公司另外再提供担保。甲公司便商情丙公司、丁公司提供担保,丙公司作为保证人,丙公司的负责人李某代表公司在甲公司与乙银行签订的借款合同上保证人一栏中写下了“愿与甲负连带责任”,并签字盖章,因此保证合同成立生效。丁公司以其所有的一处房产作抵押并进行了相关登记,因此乙银行对丁公司的抵押权生效。这样,在同一债权(即乙银行对债务人所欠的1000万元债务,到期要求还本付息的债权)之上同时存在了两个担保,一是人的担保即保证。二是物的担保即抵押,在两个担保并存的情况下,如何确定担保人的责任?

首先,乙银行行使担保物权时,可以选择行使对甲公司的土地及其地上建筑物或对丁公司的房产的抵押权,也可以同时行使。其次,乙银行向保证人丙公司要求其承担保证责任时,应当以甲公司土地使用权及其地上建筑物价值清偿债权后的余额为限,保证人在银行未行使对甲公司的土地及其地上建筑物的抵押权之前,可以拒绝承担保证责任。在土地及其地上建筑物的价值不足以清偿债权时,保证人不得以债权人未行使对丁公司的房产的抵押权为由,拒绝承担保证责任。但保证人在承担责任后,可以向债务人甲公司进行追偿,也可以以丁公司应承担的责任范围为限,向丁公司进行追偿。再次,乙银行行使对丁公司房产的抵押权,丁公司不得以银行未行使对甲公司的土地及其地上建筑物或未要求保证人(丙公司)承担保证责任为由,拒绝其承担担保责任。但丁公司在承担责任后,可以向债务人甲公司进行追偿,也可以以丙公司应当承担的责任范围为限,向丙公司进行追偿。最后,乙银行可以同时要求甲公司、丙公司、丁公司承担责任。但在承担责任上,法院应当首先以甲公司的土地及其地上建筑物的价值清偿乙的债权,不足部分,由丙公司、丁公司分担。

三、特别问题

(一)物保无效、被撤销时的保证责任承担

在物的担保被确认无效或者被撤销后,保证人的保证责任承担应区别为不同的情况。根据合同法的规定,合同一旦被认定无效或被撤销后,即产生了合同当事人的过错赔偿责任。因此如果债权人对该物的担保合同被确认无效或者被撤销有过错的,物的担保人的担保责任即相应地转化为承担一定金额的赔偿责任,且其赔偿责任在主合同有效时最高为债务人不能清偿部分的1/2,而债权人的其余未受偿债权应由债权人自行承担并解决。此时保证人应该承担保证责任。但问题是,由于保证人的法定责任为物保之外部分的责任,现由于债权人本身的过错导致物保不复存在,使得保证人的法定权利遭受了损害,债权人理应对保证人的损害作出赔偿。因此当债权人要求保证人承担保证责任时,保证人可以行使抗辩,从而达到减轻或免除承担保证责任。

在实践当中,还会发生物的担保合同未生效的情形,即物的担保合同应需履行法定的登记或转移占有手续而未履行从而使得该物的担保合同没有效力。在该种情形下,如果当事人进行了补正,使担保合同有效,则按有效合同对待,如果未予补正,则按无效合同的后果对待。

(二)担保人之间的追偿权

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,保证人或物上担保人承担责任后,其可以向债务人进行追偿。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条对此进行了明确规定,该法第38条规定:当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。即物上担保人和保证人相互间享有追偿的权利,二者分担担保责任,如果债权人放弃在第三人提供的担保物上的担保物权的,保证人应当减轻担保责任。

 

【来源】2007年王轶主编的《物权法解读和应用》第十五章一般规定第一节“混合共同担保”(P262-P267   

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