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何小英

何不秉烛把卷读,小中悟大心方舒; 英华文苑心灵染,姜被之心在玉壶。

 
 
 

日志

 
 

抵押与租赁的关系(案例分析)  

2017-03-06 09:55:19|  分类: 业务版块(合同) |  标签: |举报 |字号 订阅

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抵押与租赁的关系

(案例分析)

抵押与租赁的关系(案例分析) - 英子 - 何小英

案例:张某于2004420将其所有的一套房屋出租于王某,双方约定,租期为2年,租金每年4万元。同年510日,张某因经商缺钱,向李某借款30万元,借款期为一年,并将该套房屋抵押给了李某。2005510,李某要求张某还款,张某因经商失败,无力偿还,双方协商后,张某同意房屋作价30万元以抵欠款,房屋归李某所有,双方办理了房屋产权过户登记手续。同年6月,李某要求王某搬出房屋,王某声称张某抵押房屋时未履行告知义务,故抵押无效,况且租期未到,李某无权要求其搬出该房。同年10月,王某提出诉讼,要求法院确认张某与李某的抵押合同无效,并以承租人优先购买权受侵害为由,要求确认张某与李某的买卖房屋的合同无效,并要求以25万元的市价优先购买该房屋。

(一)制度概述

《物权法》第190条规定:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本条是关于抵押权与抵押物出租的规定,抵押人抵押已租赁标的物,不影响抵押物上已经存在的租赁关系,承租人的权利优先于抵押权人的权利。抵押权设立后并经过登记的,抵押人如果出租抵押物,抵押物的租赁对抵押权人的权利不发生影响。

1.     租赁权设定在前,抵押权设立在后,抵押权不能对抗租赁权

抵押权是以确保债务清偿为目的的担保物权,其以取得抵押标的物的交换价值为目的,而不是利用标的物本身的权利,因此如果抵押的标的物本身已经毁损、灭失,而有代替该标的物的交换价值存在,该抵押权即移转到该代替物上。而租赁权是以支配物的使用价值为内容的权利,标的物本身的瑕疵直接影响承租人权利的行使,为了保护承租人的利益,法律赋予租赁权具有物权的性质,“买卖不破租赁”即为其体现。

在签订抵押合同前,抵押人已经将抵押物出租的,抵押权人行使抵押权而拍卖抵押物的,依据《合同法》第229条的规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”基于买卖不破租赁的规则,当抵押权人实行抵押权而将抵押物变价时,抵押物所有人的改变不影响承租人的承租权,租赁合同存在于后一租赁标的物的所有权人与承租人之间。因此《担保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”《担保法解释》第65条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”而应注意的是,现行的物权法并未要求出租人将已出租的财产抵押时履行书面告知承租人的义务。即使其未履行这一告知义务,原租赁合同继续有效,即使抵押权是以抵押合同生效时发生效力,也不能影响生效在先的承租人的承租权,即设立在先,权利在先。其原因在于租赁合同已经成立,其与出租人(抵押人)是否履行告知义务并无关系。另外一个问题是:本条款并未强调租赁关系是否已经登记,这意味着即使租赁关系未进行登记,也不影响承租人的权利。但为了平衡抵押权人与承租人的利益,适用这条的前提是:抵押财产已经出租;已经出租应当理解为该财产已经转由承租人占有,如果抵押人仅仅与承租人签订了租赁合同,而并未将该财产转归承租人占有的,则无本条的适用,即不能认为原租赁关系不受该抵押权的影响。这样可以防止抵押人与恶意的承租人将签订租赁合同的日期提前,而损害抵押权人的利益。

但因为租赁权是支配着标的物的使用价值的权利,出租人将其已出租房屋设定抵押的,在抵押权人实行抵押权时,租赁权的存在势必影响房屋的交换价值,因为受让人自己无法使用该标的物,而需要承受原租赁合同。因为租赁权的存在影响抵押权人的利益,二种权利存在冲突,而解决该冲突的最佳方法就是抵押人依诚实信用原则,尽善良管理人的义务,将已出租财产抵押给抵押权人时,履行告知义务,如果抵押权人明知存在抵押财产上存在租赁仍同意接受抵押,则说明抵押权人自愿承受这种不利益,如此可避免事后的权利冲突;但如抵押人未尽告知义务,致使抵押财产价值减少,则出租人应负损害赔偿责任。

2.已登记的抵押权设立在先,租赁权设立在后,租赁权不能对抗抵押权

在抵押权设定后,抵押人将抵押物出租的,租赁关系不应影响已经存在的抵押权的行使。在这种情形下应贯彻抵押权设定在先,故其权利在先的原则,以便维护抵押权对抵押物的支配力。抵押权人在实行抵押权时,抵押物上后设立的租赁关系应当失去效力。因为已经登记的抵押权具有公示的效力,承租人在承租财产前有义务了解财产已经抵押的情形。承租人愿意接受这类租赁,可能租赁期限未超过抵押权实现的期限;也可能租赁期限超过了抵押权实现的期限,而错误地估计了出租人的信誉,认为其有能力在债权到期时履行债务,从而抵押权人无需实行抵押权。当然应当注意该款的抵押权必须是办理了抵押登记,否则原租赁关系不受影响。

《担保法解释》第66条作了类似的规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。”依该司法解释,抵押物的承租人如因抵押权人行使抵押权而失去其基于租赁合同而享有的利益时,可以要求抵押人承担损害赔偿责任,但如果抵押人已经将租赁物 抵押权的事实告知承租人,则抵押人不再对承租人负有损害赔偿责任。因为抵押人已经将租赁物已经设定抵押的事实告知了承租人,而承租人依然愿意承租该租赁物,则他已经预见到了将来如果实行抵押权时其将丧失对租赁物的使用收益,对这种自愿承担风险的行为,法律无进行保护的必要。但现行物权法并未规定抵押人的告知义务,一方面与司法解释中规定的抵押权不限于是否登记,而对于抵押合同成立生效抵押权即发生效力的抵押权,抵押人不履行告知义务时承租人无法了解;而现行物权法则强调必须是办理登记的抵押权方可对抗租赁关系,与登记具有公信力有关,二者的区别应予注意。

对于抵押权设立在先,租赁合同成立在后时租赁合同的效力有几种情形:第一,承租人知道租赁物已经设立抵押,知道租赁期限不能超过抵押权实现期限,而置抵押权人的利益于不顾,恶意通谋订立期限较长的租赁合同,在此情况下,抵押权人可以双方恶意串通损害第三人为由,要求确认合同无效;当然抵押权人也可以直接行使抵押权,而不管租赁合同是否有效。第二,承租人知道租赁物已经设立抵押,签订了租赁合同,后因已经登记的抵押权人实行抵押权,而导致自己无法继续承租房屋。在这种情形下应分两种情形:一种情形是抵押权已经登记,则在这种情形下抵押权可以对抗租赁权,租赁合同虽然有效,但无法继续履行,视为附解除条件的租赁合同。另一种情形是抵押权未进行登记,在这种情形下依据物权法抵押权不能对抗租赁权,在此法律强调对承租人利益的保护。则抵押权人只能就其损害向抵押人进行追偿。

3.抵押权与优先购买权的冲突

《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第118条也规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这两条规定明确规定了承租人的优先购买权,并且只有在出租人转让其承租房屋这一法律事实出现时,承租人才拥有该权利。由此产生了抵押权人在实现抵押权而申请拍卖抵押物的房屋时,承租人是否也享有优先购买权的问题。从立法本意上看,因实现抵押权而拍卖租赁物时,承租人也享有优先购买权。如抵押权人为了实现抵押权而变卖、作价、拍卖租赁物,而未在合理期限通知承租人,构成对优先购买权的侵害,承租人可以以抵押权人侵害其优先购买权为由要求法院确认出卖租赁物的合同无效。当然,承租人行使优先购买权的前提条件在于,以同等的条件才享有优先购买权,如其他受让人出价高于承租人而承租人又不愿意以其他受让人的价格购买该租赁物时,只能说明承租人放弃了优先购买权。

(二)案例分析

在本案中,存在两个问题:一是张某将房屋出租给赵某后,能否将房屋设定抵押?二是张某与李某将房屋折价合同是否侵害了王某的优先购买权?

1.已出租的房屋可以设定抵押

根据物权法的一般原理,同一物之上不得并存两个或两个以上的所有权,也不可以存在两个或两个以上内容相互冲突的他物权,但如果并存的两项或两项以上的物权之间并不发生冲突和矛盾,则数个物权都是有效的。从法律上看,尽管学者对租赁权的性质有争议,但一般认为其主要是债权,也有物权的性质,在设定租赁权以后,出租人仅是将租赁物占有、使用的权能转移给承租人,其依然享有租赁物的所有权,所以其仍然可将该房屋转让他人、获得价款,也可以将已出租的房屋设定抵押权。设定抵押权并不需要移转抵押物的占有,不会影响承租人对房屋的占有和使用,因而抵押权可以与租赁权并存。

但出租人将其已出租的房屋设定抵押后,对抵押权人而言,必将形成一种负担,使将来抵押权的实现遇到障碍。依据《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”《担保法解释》第65条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在债务履行期届满而债务人无力还债时,如果债务人折价将房屋所有权移转给抵押权时,或者将房屋拍卖或者变卖时,按照“买卖不破租赁”的规则,房屋所有权的变更后,租赁关系将在新的受让人与承租人之间继续存在。因此租赁关系的存在作为在房屋所有权之上设定的负担,必然要影响到房屋的交换价值。如果拍卖、变卖抵押的房屋所得的价款低于房屋在无租赁关系时应具有的价值,则抵押权人不能充分受偿。即使在抵押人与抵押权人协商,以抵押的房屋折价冲抵债务时,承租人不行使优先购买权,抵押权人虽然获得了房屋所有权,抵押权人也因“买卖不破租赁”规则的障碍,而不能解除租赁关系。因为租赁权将对抵押权的实现造成妨碍,而我国“买卖不破租赁”规则的行使并不要求租赁关系已经登记,也未完全限于动产,所以抵押权人有可能完全不知道抵押物已经出租的事实,如果抵押人将已出租的财产抵押的,依据《物权法》第190条的规定,租赁关系不受抵押权的影响,所以为了保护抵押权人的利益,依据诚实信用原则,抵押人应对抵押权人负告知义务。如未告知抵押权人,致使抵押权人遭受损害,抵押人应负损害赔偿责任。在本案中,张某将已出租的房屋设定抵押权,并办理了抵押登记,因为抵押合同有效,李某已经取得了对该房屋的抵押权。李某虽然取得了房屋的所有权,但其不能要求王某搬出房屋,因为是以已出租的房屋抵押的,租赁关系不受抵押权的影响。

2.张某将房屋所有权转移给李某的协议是否侵害了承租人王某的优先购买权

在债务履行期届满后,张某因经营失败,无力偿付借款,因此与李某约定以其房屋折价30万将所有权转移为李某所有,因为作价转让实际上即为转移房屋的所有权,而在租赁物所有权发生变更时,承租人王某享有优先购买权,那么,这份协议是否侵害了王某的优先购买权?尽管张某应当知道王某享有优先购买权,但他与李某约定作价转染的方式也完全符合《物权法》第195条的规定。依据国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定:“房屋所有人出卖租出房屋,须提前3个月通知承租人,在同等条件下承租人有优先购买权。”因为作价转让实际上是将房屋作价出卖,故出租人在出卖前应当通知承租人。但应明确优先购买权的行使是在同等条件下,同等条件主要是指价格条件,即优先购买权人在支付同等价格的条件下,享有优先于他人购买房屋的权利。在本案中,张某与李某将房屋折价30万元,王某如果主张优先购买权的话,其也应出价30万元,而不能以市价25万元,否则其主张优先购买权则属于不当行使权利,其不能主张李某与张某的将房屋折价合同无效。当然如果王某也出价30万元,则属于正当行使优先购买权,可以要求法院认定李某与张某将房屋折价的合同无效。


【来源】2007年王轶主编的《物权法解读和应用》第十六章抵押权第一节“一般抵押权”(P283-P290 。 

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