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何小英

何不秉烛把卷读,小中悟大心方舒; 英华文苑心灵染,姜被之心在玉壶。

 
 
 

日志

 
 

一般抵押权的禁止流押条款  

2017-03-08 09:22:45|  分类: 业务版块(合同) |  标签: |举报 |字号 订阅

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一般抵押权的禁止流押条款 一般抵押权的禁止流押条款 - 英子 - 何小英

         案例:飞天印刷广告有限公司与飞天市工商银行于2006121签订了《贷款保证书》一份,约定:飞天印刷广告有限公司向飞天市工商银行借款100万元,于200631前偿还50万元,余款于2006531前偿还。同时约定飞天印刷广告有限公司以自有交通运输工具(四辆斯太尔汽车)作抵押,保证在不能按期还款时,无条件将交通运输工具交给飞天市工商银行处理。合同签订后,飞天市工商银行履行了贷款义务,但对抵押物未办理抵押登记。因飞天印刷广告有限公司未能按约定于200631日前偿还50万元,飞天市工商银行起诉至法院,请求判令解除其与飞天印刷广告有限公司之间的借款协议,并判令飞天印刷广告有限公司偿还飞天市工商银行贷款100万元及利息;如不能偿还,请求以飞天印刷广告有限公司抵押提供的交通运输工具抵偿借款。

(一)制度概述

《物权法》第186条规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该条规定即为流押条款,其性质应为强制性规定,当事人不得违反该规定。债务人届期不履行债务时,债权人(抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定,在民法中被称为“流押条款”、“流质条款”或“抵押物代偿条款”。当事人不仅不得约定该条的内容,在下列情形下,也被认为属于流押条款而被认为无效;在借款合同中约定,如借款人到期不归还借款时,由贷款人自行处置抵押物;或者当事人虽然未在抵押合同中签订流押条款,但在债权已届清偿期后,抵押权人与抵押人订立延期清偿合同,在延期合同中约定如抵押人在延期内仍未清偿债务时抵押物归抵押权人所有或交由抵押权人经营;或者债务人与债权人订立不动产出售合同,但并不转移不动产的占有,仍然由债务人占有不动产,而由债权人将不动产的价款支付给债务人,在合同中约定债务人应当在一定的期限内履行债务以赎回该不动产。

 立法禁止流押条款的目的主要是,保护债务人、债务人的其他债权人及抵押人的利益,防止国有资产流失。因为债务人在进行抵押贷款时,往往处于急迫困窘之时,而债权人多会利用这一机会,迫使债务人订立流押条款,以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权,而寄希望债务人到期不能清偿债务,获得抵押物的所有权,在这种情形下,债务人的利益将受到极大的损失,也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。如果流质条款合法,在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时,抵押人可能会与抵押权人恶意串通,通过签订流质条款这种合法的方式,来逃避其对其他债权人的债务,而这样会给其他债权人造成损害。如果流押契约合法,在抵押人不是债务人的情形下,债务人就有可能与债权人串通,债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权,并以此来损害担保设定人的利益,如果债务人的财产不足以偿还债务时,抵押人的利益受到损害的可能将特别大。尤其在我国当前国有经济占有相当大的比重,以国有资产设定抵押的情形极为普遍,如果允许流押条款,国有企业的负责人有可能利用这种手段逃避国有资产管理部门的监管,从而造成国有资产的流失。

  当然如果当事人在抵押合同中,或在债务履行届满前,约定了债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有的条款,也仅仅是该条款无效,而不能认为抵押合同无效。因为流押条款仅是抵押合同中当事人就抵押权的实现方式进行的约定,其并不抵押合同的全部;另外流押条款既可能出现在抵押合同中,也可能在当事人之间单独设立流押合同,在后一种情形下则流押合同无效。《担保法解释》第57条也作了类似的规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。

  (二)案例分析

  本案主要涉及两个问题:一是《贷款保证书》中约定的“飞天印刷广告有限公司在不能按期还款时,无条件将交通运输工具交由飞天市工商银行处理”的条款是否属于流押条款?二是飞天印刷广告有限公司将交通运输工具作抵押,在未办理抵押登记的情形下,飞天市工商银行是否享有抵押权?

  1.《贷款保证书》中约定的“抵押物归飞天市工商银行处理”的条款是否属于流押条款

  流质契约,是指抵押人和抵押权人事先约定,在债务清偿期届满而抵押权人(债权人)未受清偿时,抵押物的所有权移转给抵押权人所有。依据《物权法》第186条的规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。因此抵押权人必须在债务履行期届满后而未受清偿时,才可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款而优先于抵押人的其他债权人受偿。可见流质条款的判断标准有两个:(1)抵押权人与抵押人将抵押财产转移归债权所有的约定签订在抵押权人的债权届满之前;(2)抵押权人与抵押人约定的是抵押物所有权发生转移,即债权人在抵押人不履行债务时得到的是抵押财产的所有权,或者具有所有权性质的权利;如果约定到期由债权人自行处置抵押物或者经营抵押物,一般也认为符合这一标准。法律关于禁止设定流押条款的规定属于强行性规定,抵押合同若违反此种规定,则流押条款无效。在本案中当事人约定“抵押物归飞天市工商银行处理”不属流质条款。所谓流质条款,是指抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。流质条款指的是抵押物所有权发生了转移,债权人享有的是抵押物所有权而非他物权。“处理”一词,依《现代汉语词典》有四种含义,一是安排(事物)、解决(问题);二是处治、惩办;三是指减价或变价出售;四是指用特定的工件或产品进行加工,使工件或产品获得所需要的性能。因此从词义来看,此处“处理”的含义最可能的是第三种含义,即减价或变价出售,所以当事人双方约定抵押物归飞天市工商银行处理的本意是,飞天市工商银行享有优先受偿权而非所有权,故该条款不应理解为流押条款。

  2.飞天市工商银行是否享有抵押权

  在本案中,当事人双方以企业交通运输工具作抵押,是双方真实的意思表示,且符合法律规定,应认定抵押合同成立生效。依据物权法的规定,以交通运输工具进行抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。所以飞天市工商银行在抵押合同生效后已经享有抵押权,虽然双方未办理抵押登记,但因为本案仅涉及双方当事人,故不发生是否对抗善意第三人的问题。但是,除非抵押人同意以交通运输工具抵消贷款的本金及利息,否则应评估抵押物的价值,合理作价,根据其价款来决定是否能完全抵消贷款的本金及利息。

 

【来源】2007年王轶主编的《物权法解读和应用》第十六章抵押权第一节“一般抵押权”(P290-P294  

 

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